Le NDA (Non Disclosure Agreement) : signification et explications

Par Marie Lusset, le 26/06/2020

Le Non Disclosure Agreement est une notion anglaise ayant pour traduction française l’accord de non divulgation ou l’accord de confidentialité. 

Le NDA

Présentation du NDA

Il est fréquent que dans le monde des affaires de devoir divulguer des informations confidentielles dans l’espoir de pouvoir contracter avec de nouveaux partenaires ou de futurs partenaires. Le NDA a pour objectif de protéger les informations confidentielles transmises lors de ces échanges. Dans ce cadre, le créancier de l’obligation fournit des informations au débiteur, en échange d’une obligation de non divulgation de ces informations.

Le NDA est une pratique courante notamment dans le domaine de la cession, vente d’entreprise, mais également dans le secteur de la recherche scientifique, secteur dans lequel les informations confidentielles ont une valeur inestimable. Un Non Disclosure Agreement peut par exemple intervenir dans le cadre de la présentation d’une invention, lors de la présentation d’une idée de création d’entreprise à des investisseurs, ou lors du partage d’informations avec un potentiel ou un futur acheteur.

Les éléments contenus dans le NDA

Afin d’être effectif et de produire ses effets, un NDA doit contenir plusieurs informations indispensables telles que :

  • L’identification des parties
  • La définition de ce qui doit être considéré comme confidentiel
  • La portée de l’obligation de confidentialité pour le destinataire
  • Les exclusions à la confidentialité
  • La durée du NDA

Comme tout contrat, le NDA doit respecter certaines conditions de validité que sont : l’absence de vices de consentement, un contenu licite et certain, la capacité à contracter de chaque partie.

Le contenu certain implique que les informations protégées soient bien déterminées et déterminables. Quant à la licéité du contenu de l’accord, il est possible que le contenu de l’accord se heurte à certaines obligations de divulgation ou d’information. Quand un tel conflit intervient, c’est la loi qui primera sur le NDA.

Le domaine d’application

Comme pour tout contrat, il s’agit de déterminer le champ d’application dans le temps du NDA. Une obligation excessive dépourvue de contrepartie étant illégale.

Le domaine temporel du NDA

Le NDA présente deux particularités :

  • la protection des informations dans le Non Disclosure Agreement est limitée à la phase de négociation du contrat. Une fois la phase de négociation terminée, le cocontractant sera de nouveau libre de divulguer ou utiliser l’information comme il le souhaite.
  • La NDA contient nécessairement une durée déterminée. Il a en principe une durée allant de 2 à 10 ans. Dans le cas inverse, le contrat est donc un contrat à durée indéterminée, et peut faire l’objet d’une rupture unilatérale n’importe quand.

Dans le cas où la phase de négociation touche à sa fin, et débouche sur la signature d’un contrat entre les deux parties, si les informations doivent rester à caractère confidentiel, il est possible d’insérer une clause de confidentialité dans ce nouveau contrat.

La délimitation des personnes concernées par le Non Disclosure Agreement

Le contrat étant la rencontre de volontés de deux parties, le NDA n’engage que les cocontractants.

Il arrive toutefois dans le monde des affaires, qu’une information doive être divulguée afin de mener à bien un projet. C’est le cas par exemple, d’un chef d’équipe ayant à divulguer des informations à son équipe dans le cadre du projet. En cas de divulgation d’informations, il sera alors considéré que c’est le chef d’équipe qui est responsable du fait de ses préposés.

L’accord peut également spécifier les personnes habilitées à recevoir et communiquer les informations confidentielles, ainsi que les conditions dans lesquelles ces transferts peuvent avoir lieu.

Il peut être également utile pour se prémunir de la situation évoquée précédemment d’insérer une clause prévoyant la soumission à cette obligation les salariés, habilités à recevoir les informations.

La délimitation des informations protégées par le NDA

Au sein du NDA, il est indispensable que les informations protégées soient suffisamment précises, et précisées en son sein.

De même, les informations protégées doivent être inconnues du public.

Le contrat est utilisé dans le cadre d’un accord de deux parties ayant des intérêts opposés. Le NDA n’échappe pas à cette règle, c’est pourquoi la définition des informations confidentielles est un enjeu majeur. D’une part, la partie divulguant des informations a intérêt que les informations considérées comme confidentielles englobent un maximum d’informations possibles, afin d’éviter que son cocontractant se serve des failles pour utiliser des informations importantes.

De l’autre coté, s’agissant de la personne recevant les informations confidentielles, il est indispensable que les informations confidentielles soient bien identifiées, afin de pouvoir utiliser les informations dont elle dispose sans crainte être poursuivie pour divulgation d’information.

La rédaction du Non Disclosure Agreement

De toute évidence, le contrat contenant la NDA ne peut contenir expressément les informations qu’il vise à protéger.

Il est donc recommandé d’inscrire dans le NDA que les informations confidentielles seront qualifiées comme telles, au fur et à mesure de leur divulgation.

Remarque : il est également recommandé de rédiger un préambule visant à simplifier la suite des événements, et notamment en cas de recours judiciaire. Le juge pourra ainsi être en mesure d’interpréter le préambule pour essayer de déterminer le contexte dans lequel le NDA a été rédigé, ainsi que l’esprit des différentes clauses.

La violation du NDA et ses conséquences

La conséquence du non respect du NDA dépend en grande partie de ce qui a été décidé dans ce dernier. Il faut toutefois bien veiller à faire en sorte que le NDA soit une obligation de résultat et non de moyen.

En France, la loi prévoit depuis le 1er octobre 2016, au titre de l’article 1112-2 du Code Civil,  une obligation de confidentialité dans le droit commun des contrats, s’appliquant donc à tout contrat. L’avantage de créer un NDA résulte donc dans la charge de la preuve.

En effet, dans le cadre d’un NDA, le non respect de l’obligation de confidentialité, permet de mettre en jeu la responsabilité de celui ou celle ayant divulgué les informations, pour obtenir des dommages et intérêts. (A contrario, dans le droit commun, il faudra pour engager la responsabilité, démontrer l’existence d’une faute, d’un préjudice, et d’un lien de causalité liant les deux.)

Afin de donner un effet encore plus dissuasif au NDA, il est envisageable d’y insérer une clause pénale ayant pour objet de définir forfaitairement le montant des dommages et intérêts versés en cas de non respect de l’obligation. Une simple mise en demeure sans réponse du partenaire fautif peut permettre de déclencher son application.

Remarque : il  peut être utile d’intégrer une clause de libération dans le NDA. Grâce à l’intégration de cette clause, si une des parties manque à son obligation de confidentialité, cela libérera automatiquement son cocontractant de son obligation réciproque. Il pourra de ce fait, divulguer et utiliser les informations auparavant confidentielles.

La rédaction d’un NDA doit être rigoureuse et précise afin d’éviter les mauvaises surprises lors de sa mise en vigueur et application. Il est recommandé de demander l’aide d’un professionnel afin de rédiger le NDA approprié à vos besoins, et de protéger les informations confidentielles de votre société.

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Marie Lusset

Marie Lusset -

Marie Lusset est diplômée d’un master en droit des affaires internationales et d'un master en management et développement des entreprises. Elle accompagne les porteurs de projet à créer leur entreprise et développer leur activité.


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