La clause de bad leaver : quel fonctionnement ?

La clause de bad leaver est une clause souvent utilisée dans le monde des affaires. Elle permet de garantir que les hommes clés d’une entreprise conservent leur position dans l’entreprise pendant une certaine durée. Il faut toutefois respecter certaines conditions pour que cette clause soit valable.

La clause de bad leaver : explications

La clause de “bad leaver” est une clause souvent incluse dans les pactes d’actionnaires ou pactes d’associés. Elle définit les conditions dans lesquelles un actionnaire ou un associé peut être contraint de vendre ses actions ou parts sociales à un prix réduit, généralement en cas de comportement fautif ou de violation de l’accord.

L’objectif principal de cette clause est de protéger les intérêts des autres actionnaires ou associés. En forçant le “bad leaver” à vendre ses actions à un prix réduit, cela dissuade les comportements fautifs et protège la valeur des actions des autres actionnaires.

Qu’est-ce qu’un bad leaver ?

La clause précise ce qui constitue un “bad leaver”. Cela peut inclure des actions telles que la violation du pacte d’actionnaires, la fraude, le vol, la négligence grave ou d’autres comportements répréhensibles.

Au regard du droit français, les clauses de bad leaver sont considérées comme des promesses unilatérales de vente d’action. Elles sont régies par le droit des contrats, en titre de l’article 1124 du Code civil.

Qui peut être concerné par cette clause ?

Si en théorie, toute personne associé à la société peut être soumis à une telle clause, en pratique, ces clauses concernent en majorité les hommes clés de la société, autrement dit les personnes exerçant une fonction opérationnelle au sein de la société. 

Cette clause, souvent exigée par les investisseurs ou les repreneurs d’entreprise  a donc pour but de maintenir les hommes clés de la société pendant une certaine durée, définie au sein de la clause. Cela permet en cas d’entrée d’investisseurs ou de rachat d’une entreprise de rassurer les acheteurs ou investisseurs sur le fait que les hommes clés vont rester une certaine durée dans l’entreprise.

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Et la clause de good leaver ?  

Si il est tout à fait possible de prévoir la clause de good ou de bad leaver, sans prévoir son contraire, cette situation est très courante en pratique. La contrepartie étant souvent exigée par les personnes concernées. 

La clause de good leaver permet de récompenser les hommes clés, c’est-à-dire la personne ayant réalisé les objectifs définis dans la clause, notamment en termes de durée. 

Dans le cas de la clause de good leaver, la personne considérée comme « bon partant » aura alors la possibilité de céder ses parts sociales à un prix avantageux. 

Quelles sont les conditions de validité de telles clauses ? 

Ces clauses pouvant avoir des conséquences importantes, elles comportent un certain nombre de conditions de validité. 

Elles doivent notamment prévoir un certain nombre points.

Une durée d’application

Ces clauses (bad ou good) doivent absolument mentionner la durée pendant laquelle les bénéficiaires de la cause doivent rester dans la société. En effet, à défaut de mention de durée précise, la clause pourrait être considérée comme non valable pour la justice, car disproportionnée. 

La détermination du prix de rachat 

Concernant le bad leaver, le prix auquel les actions du “bad leaver” sont rachetées est souvent déterminé à l’avance dans la clause. Il peut s’agir d’un montant fixe, d’un pourcentage de la valeur marchande ou d’une autre méthode de calcul.

Le plus souvent, la décote varie en fonction des circonstances et l’horizon temporal du départ de l’entreprise.

Afin de déterminer la valeur de rachat, il est possible de faire appel des experts spécialisés, ou de déterminer le prix en fonction de la dernière augmentation du capital de la société. 

Si une formule précise est utilisée dans le cadre du calcul du prix, la clause doit alors mentionner expressément le calcul effectué. 

Si le prix de rachat n’est pas déterminé à l’avance, il faut toutefois qu’il soit déterminable.  

Définir les conditions permettant de qualifier le bad/ Good leaver 

Les clauses doivent déterminer les conditions qui permettent de faire bénéficier d’une clause de good leaver ou les critères déterminant un bad leaver. 

La plupart du temps, le licenciement et la démission figurent dans les conditions pour pouvoir mettre en application la clause de bad leaver. Toutefois, il peut être intéressant de réfléchir à insérer dans cette clause, l’hypothèse où l’associé souhaite sortir du capital parce qu’il est en désaccord avec les décisions prises. 

Définir les conditions d’application de la clause 

La clause peut et doit, également définir une procédure à suivre pour déterminer si un actionnaire est un “bad leaver”, y compris qui prend la décision et comment les preuves sont présentées.

Quelles sont les sanctions en cas de non-respect de la clause ? 

Comme tout manquement contractuel, des sanctions sont prévues en cas de non-respect des clauses. 

La sanction de droit commun est l’octroi de dommages et intérêt. Il est également possible de demander aux juridictions l’exécution forcée de la clause. 

Comment rédiger ces clauses ? 

La question de la licéité de ces clauses est très discutée ces dernières années en jurisprudence. 

En effet,  la clause de bad leaver peut porter atteinte à deux droits fondamentaux : le droit de demeurer associé qui est un principe fondamental du droit des sociétés, et le droit de propriété, qui est également un droit fondamental.

Si la jurisprudence confirme la validité de ces clauses dans les dernières décisions rendues, il convient d’apporter une attention toute particulière à leur rédaction afin de ne pas voir cette dernière annulée en cas de litiges porté devant une juridiction. 

Une autre problématique est soulevée lorsque l’associé est également un salarié. En vertu du Code du travail, toute sanction pécuniaire à l’encontre des salariés est prohibée. Or, la clause de bad leaver peut s’apparenter à une sanction pécuniaire par l’obligation de vendre à un prix désavantageux. De la même manière, la jurisprudence soulève ces problématiques mais valide toutefois la validité de ces clauses. 

Au vue des enjeux de cette clause, et du risque d’une requalification ou d’une annulation par les tribunaux, il est donc plus que recommandé de faire appel à un conseiller spécialisé en droit des sociétés afin de rédiger ce type de clause.