Comment distinguer un cautionnement commercial ?

Par Eloïse Vairon, le 16/06/2022

Le cautionnement civil est le cautionnement classique le plus fréquent et le plus connu. Toutefois, le cautionnement peut également être de nature commerciale. Notre article fait le point pour savoir quand un cautionnement est commercial ? Quelles sont les conséquences d’un cautionnement commercial ?

 Cautionnement commercial

Il faut distinguer le cautionnement dit classique de droit civil et le cautionnement commercial. Toute personne ne peut pas signer un cautionnement commercial. Notre article vous explique comment distinguer un cautionnement commercial.

Les caractéristiques du cautionnement commercial

Un cautionnement de nature commerciale est donc régi par le Code du Commerce et non par le Code civil. Ainsi, les caractéristiques et les règles applicables au cautionnement commercial diffèrent.

Voici les différents cas de figure dans lesquels le cautionnement est dit commercial :

  • Tout cautionnement consenti à titre professionnel.
  • Tout cautionnement est consenti à titre non professionnel par les sociétés de forme commerciale.
  • Lorsque le cautionnement est constitutif, par nature, d’un acte de commerce.
  • Lorsque le cautionnement est constitutif d’un acte de commerce par accessoire : c’est le cas du cautionnement donné par un commerçant pour les besoins de son commerce ;
  • Tout cautionnement pour lequel la caution a un intérêt patrimonial dans l’opération ou l’affaire commerciale qu’elle garantit dès lors que son souscripteur non commerçant dégage un intérêt de l’opération commerciale.
  • Le fait de cautionner une dette commerciale.

Pourquoi faire la distinction entre un cautionnement civil et un cautionnement commercial ? L’intérêt de la distinction réside dans la détermination des juridictions compétentes et des règles applicables. Les chambres civiles appliquent le droit civil, tandis que les chambres commerciales appliquent le droit commercial.

Les effets du cautionnement commercial

La qualification d’un cautionnement commercial a des conséquences lorsque ce cautionnement est conclu exclusivement entre commerçants. En effet, en présence d’actes de commerce, les règles ne sont pas les mêmes.

En matière de contentieux, tout litige entre deux commerçants liés au cautionnement commercial est de la compétence des juridictions commerciales. Autrement dit, les tribunaux commerciaux sont les seuls compétents pour régler les litiges relatifs au cautionnement commercial.

Une clause attributive de compétence peut être insérée dans le cautionnement commercial uniquement si les deux parties ont la qualité de commerçant. Cette clause, exclusivement réservée, permet de désigner un tribunal compétent pour tout litige éventuel relatif au cautionnement commercial. Cette clause autorise une dérogation aux règles légales de compétence.

Un cautionnement commercial est toujours présumé solidaire. En effet, en droit commercial, il y a une présomption de solidarité. C’est donc au cautionnement commercial lui-même de l’écarter expressément. La solidarité offre au créancier la possibilité de demander l’intégralité du paiement à un seul débiteur.

Lorsque la caution a la qualité de commerçant, le principe de la liberté de la preuve s’applique (article L 110-3 du Code de commerce).       Ce principe ne s’applique qu’entre commerçants. Ainsi, la preuve d’un cautionnement commercial donné par un non-commerçant reste soumise aux règles de preuve en matière civile.

Par ailleurs, en droit commercial, la preuve est libre contre un écrit. Vous pouvez utiliser un autre mode de preuve que l’écrit. Les modes de preuves offerts sont très divers : facture, bon de livraison, lettre de transport… La pratique démontre que le rythme de la vie des affaires ne peut pas répondre aux exigences du système de la preuve par écrit.

Le cautionnement commercial par acte de commerce

Le cautionnement commercial classique est celui conclu par un commerçant. Il s’agit alors d’un acte de commerce par nature.

Qui est commerçant ? Plusieurs critères sont à réunir pour avoir la qualité de commerçant :

  • Il faut exercer des actes de commerce tels que l’achat d’un bien dans le but de le revendre avec une intention spéculative.
  • Il faut que cette pratique soit à titre professionnel.
  • Cette pratique doit être à caractère habituel.
  • L’acte de commerce doit être exercé en son nom et pour son compte.
  • Sont considérées comme commerçant les sociétés commerciales par la forme.

Il faut noter qu’une société à forme civile et à objet commercial est qualifié de commerçant de fait. Elles sont donc soumises au droit du commerce, sans bénéficier des avantages du statut. Cela a principalement pour but d’éviter les actes de concurrence déloyale.

Est donc un cautionnement commercial par acte de commerce tout cautionnement consenti à titre habituel par une banque ou un établissement financier. Il s’agit dans cette hypothèse d’une opération de crédit. Le cautionnement est donné contre la rémunération par un établissement de crédit.

Le cautionnement commercial par acte de commerce par accessoire

Prenons l’exemple de la location d’un local de stockage pour entreposer des marchandises en attendant de les revendre :

  • La location d’un local est un acte civil
  • L’achat de marchandises pour les revendre est un acte de commerce

Dans cette hypothèse, on estime que la location du local devient un acte de commerce. On est en présence d’un cautionnement donné par un commerçant pour les besoins de son commerce.

Pourquoi ? C’est ce qu’on appelle la commercialité par accessoire. Cette théorie de l’accessoire permet de regrouper différents actes ou faits autour du principal.

Cette théorie s’applique donc :

  • à l’ensemble des contrats nés à l’occasion du commerce et pour les besoins du commerce.
  • à des opérations portant sur le fonds de commerce.

Le cautionnement par intérêt patrimonial d’un non-commerçant

Le cautionnement commercial donné par un non-commerçant entre dans la catégorie restreinte des actes de commerce isolés. C’est le cas notamment des dirigeants de société commerciale qui souscrivent un cautionnement en faveur de cette dernière.

Ces contrats de cautionnement sont souscrits par des non commerçants (les dirigeants) mais sont qualifiés d’actes de commerce. Pourquoi ? La caution a un intérêt patrimonial dans l’opération commerciale garantie. C’est donc un critère subjectif qui entre en jeu.

Le cautionnement perd donc son caractère civil et devient un cautionnement commercial. Il ne subit pas l’attraction de la civilité dès lors que la caution a un intérêt patrimonial à garantir la dette commerciale.

Pour différencier un cautionnement civil ou commercial souscrit par un dirigeant, il faut donc s’interroger sur la présence d’un intérêt patrimonial à garantir la dette.

Remarque : en général, lorsque la caution est un salarié, le conjoint ou le concubin du débiteur ou du dirigeant, elle n’a pas le caractère commercial (sauf exceptions).

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés ajoute un 11° à la liste des actes de commerce par nature contenue dans l’article L. 110-1 du code de commerce : « entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales ».

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Eloïse Vairon

Diplômée d’un Master 1 Globalisation and Law à l’université de Maastricht, Eloïse se spécialise en droit des affaires et de la concurrence. Elle porte un intérêt certain pour la création d’entreprise.


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