Le cumul du mandat social avec le contrat de travail : les bonnes questions à se poser

Le cumul du mandat social et d’un contrat de travail est une question se posant très régulièrement, et soulevant de nombreuses interrogations. Explications !

Il n’est pas rare qu’au moment de sa création ou cours de la vie d’une société, un dirigeant, souhaite, ou tout du moins s’interroge sur la possibilité de cumuler son mandat social avec un contrat de travail, ou que les organes de direction envisagent de nommer en tant que mandataire social un salarié performant afin de diriger la société et de la représenter vis-à-vis des tiers.

Avant d’examiner les conditions de recours à ce cumul, il convient de rappeler que le contrat de travail et le mandat social sont régis par des sources du droit complétement différentes. Le premier est en effet soumis aux règles du Code du travail et des accords/conventions collectifs et le second obéit au Code du commerce et aux dispositions des statuts de la Société.

Le cumul d’un contrat de travail avec un mandat social crée donc un double statut juridique. S’il peut être protecteur dans certains cas, ce double statut peut être également source d’insécurité juridique, et surtout il n’est pas possible dans toutes les situations. Ainsi, avant de mettre en place un cumul contrat de travail/mandat social, il convient de se poser les bonnes questions et d’anticiper les risques.

Pourquoi recourir à un cumul de mandat social/contrat de travail ? Quels sont les avantages ?

Le but principal d’un cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social est de permettre au dirigeant de bénéficier des dispositions particulièrement protectrices attachées au statut de salarié tout en jouissant d’un pouvoir de représentation de la société à l’égard des tiers.

Le statut de salarié est en effet intéressant pour le dirigeant à trois égards :

• d’un point de vue du régime de la sécurité sociale, le cumul permet au dirigeant de bénéficier, au titre de son contrat de travail, du régime de la sécurité sociale des salariés notamment en termes de cotisations retraites, couverture maladie, etc.
• d’un point de vue droit du travail, le cumul permet au dirigeant de bénéficier des avantages du statut de salarié (primes, accords/conventions collectifs, ancienneté etc.) et d’un droit protecteur en cas de rupture (nécessité d’une cause réelle et sérieuse dans le cadre d’un licenciement, droit à une indemnité de rupture, etc.).
• d’un point de vue chômage, le cumul permet au dirigeant de bénéficier de l’allocation Pôle Emploi (ARE) en cas de rupture (révocation/licenciement).

Néanmoins, pour que ces avantages s’appliquent pleinement, encore faut-il que le cumul soit effectif et, en particulier, que le contrat de travail soit réel (voir au point 3.), ce qui n’est pas si évident surtout dans les entreprises de petite taille.

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Quels sont les risques liés à une situation de cumul ?

Le double statut a certains avantages mais peut être également source de contentieux à la fois pour le dirigeant et la société. Ce contentieux se cristallise en particulier au moment de la révocation du mandat.

En effet, la rupture du mandat, en droit des sociétés, est en principe libre et ne nécessite donc pas de justification. Contrairement, au droit du travail, qui exige une cause réelle et sérieuse pour justifier un licenciement. Or, en pratique, lorsqu’il est mis fin au mandat social, les organes de direction souhaitent, souvent, également mettre fin au contrat de travail afin d’éviter que l’ancien dirigeant ne reste dans les effectifs de la société.

C’est dans cette situation que le cumul peut s’avérer problématique. Il n’est en effet pas possible d’utiliser des reproches relatifs à l’exercice du mandat social pour mettre fin au contrat de travail du dirigeant. Encore une fois, il y a deux statuts distincts et donc deux procédures différentes à respecter. Il y a donc souvent un risque de contentieux associé au moment de la rupture du mandat social s’il est suivi d’une rupture du contrat de travail.

Mais, cette source d’insécurité juridique existe également pour le dirigeant. Si la régularité du cumul est litigieuse, et notamment quand la réalité du contrat de travail peut être mise en question, la société pourrait s’en prévaloir. Pôle Emploi pourrait également refuser une prise en charge au moment de la demande de l’allocation chômage consécutive à la rupture du contrat de travail.

Il est donc important de se poser les bonnes questions avant de recourir au cumul.

Les questions à se poser avant de recouvrir au cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail

Est-ce possible de recourir à un cumul ?

Le recours au cumul n’est pas possible dans toutes les situations.

La loi et la jurisprudence sont venues préciser notamment que le cumul était illégal dans les situations suivantes :

• un gérant majoritaire d’une société à responsabilité limitée (SARL) ne peut pas être salarié ;
• dans une société en nom collectif (SNC), l’associé ne peut pas être salarié ;
• pour les dirigeants de SA, le contrat de travail doit avoir été conclu antérieurement au mandat. Ce principe d’antériorité exclut donc la possibilité :
  • pour le salarié, de conclure un contrat de travail simultanément à sa nomination aux fonctions d’administrateur ;
  • pour les administrateurs en fonction de conclure un contrat de travail en cours de mandat (à l’exception des PME). En effet, la loi autorise, depuis 2012, qu’un administrateur devienne salarié d’une SA au conseil d’administration de laquelle il siège si cette société ne dépasse pas, à la clôture d’un exercice social, les seuils suivants : 50 salariés / un chiffre d’affaires annuel de 50 millions d’euros / et un total du bilan annuel de 43 millions d’euros.
  • Par ailleurs, dans les SA le nombre des administrateurs ou de membres du conseil de surveillance liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction
•  Le contrat de travail serait également considéré comme nul, dans les cas où il y aurait eu fraude à la loi. Un contrat de travail conclu dans le seul but de contourner une disposition légale (contrat qui a pour objet la violation de la règle de libre révocabilité des dirigeants ou qui a pour vocation d’assurer au mandataire social un statut injustifié de salarié).

Dans tous ces cas, le cumul est considéré comme illicite, et est sanctionné par la nullité du contrat de travail. Les conséquences de cette nullité est en principe la restitution des salaires et, le cas échéant, des indemnités de rupture perçues. Il a également été jugé que le dirigeant dont le contrat est nul peut réclamer à Pôle emploi le remboursement de la part salariale, des cotisations d’assurance chômage perçues par cet organisme au titre de son contrat de travail.

Est ce que les conditions du cumul sont remplies ? Si elles ne le sont pas quelles sont les conséquences ?

Une fois s’être assuré de ne pas être dans une situation de cumul interdite, encore faut-il vérifier que le contrat de travail est réel afin que le cumul soit effectif.

Le contrat de travail est considéré comme réel quand les conditions suivantes sont remplies :

• les fonctions salariées doivent être nettement distinctes de celles de mandataire : en pratique, le dirigeant doit donc exercer dans le cadre de son contrat de travail des fonctions techniques distinctes de ses fonctions de mandataire. Ainsi, par exemple, sont considérées comme des fonctions techniques des fonctions de marketing, de finance ou commerciales. Cependant, la frontière est plus floue dans les TPE/PME, où les fonctions techniques du contrat de travail (directeur technique ou commercial) peuvent se confondre avec les missions plus générales liées au mandat.
• l’intéressé doit se trouver dans une situation de subordination juridique vis-à-vis de la société : le lien de subordination est essentiel à la qualification d’un contrat de travail. Les juges ont défini ce dernier comme suit :

« Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner le manquement de son subordonné »

Un lien de subordination se caractérise donc par le pouvoir de l’employeur de donner des ordres, des directives et de sanctionner le salarié. Le mandat social, par opposition, donne une autonomie et une indépendance au dirigeant pour agir au nom de la société.

Le cumul de ces deux statuts est donc parfois délicat à concilier, les fonctions de mandataire social pouvant dans certains cas annihiler le lien de subordination nécessaire à la caractérisation d’un contrat de travail.

Afin de s’assurer de la validité du cumul, il convient donc que le mandataire, lorsqu’il intervient dans l’exercice de ses fonctions de salarié, soit bien placé en pratique sous l’autorité de la société. Pour rapporter la preuve de l’exercice de cette autorité, il est fortement conseillé, par exemple, de prévoir une fiche du poste salarié détaillée, de mettre en place un suivi et un contrôle des horaires du dirigeant dans le cadre de l’exercice de ses fonctions de salarié, de donner des instructions précises et garder les emails sur le sujet, demander des comptes rendus d’activités, d’éventuellement fixer une rémunération variable en fonction d’objectifs individuels attachés à ses fonctions de salarié. Tous ces éléments sont autant de preuves qui permettront de prouver le lien de subordination en cas de contentieux.

• une rémunération spécifique doit être versée au titre du contrat de travail : pour satisfaire cette condition, il est recommandé de verser une rémunération distincte au titre du mandat social et du contrat de travail. En pratique, cela peut se traduire de deux manières : soit les deux rémunérations sont présentées de manière séparée sur le bulletin du dirigeant titulaire d’un contrat de travail ou deux bulletins de paie sont édités. Attention, ce seul indice n’est pas suffisant pour établir la réalité du contrat de travail, il intervient comme un élément supplémentaire mais pas suffisant par lui-même.

En cas de contentieux, c’est une appréciation in concreto réalisée par le juge qui déterminera la validité ou non du cumul.

Dans le cas où les conditions précitées ne sont pas remplies, la règle est que le contrat est suspendu automatiquement. Ainsi, au moment de la nomination en tant que mandataire social, le contrat de travail en cours est censé être suspendu. Le dirigeant n’acquiert donc pas d’ancienneté durant la période de suspension. Logiquement, au moment de la rupture du mandat social, le contrat de travail est censé reprendre effet de plein droit. Le dirigeant doit donc en principe retrouver ses fonctions salariées dans la société ou, à défaut, bénéficier des dispositions prévues par le Code du travail en cas de rupture du contrat de travail.

Pour anticiper le risque de contentieux afférent, il est possible de sécuriser la situation en amont en

1.  procédant à une novation du contrat de travail initial en mandat social. Une formalisation écrite est fortement conseillée,
2. en réceptionnant la démission du dirigeant pour prendre les fonctions de mandataire social, ou
3. en concluant une rupture conventionnelle du contrat de travail.

N’existent-ils pas d’autres alternatives plus adaptées à la situation pour protéger le dirigeant sans recourir au cumul ?

Enfin, Il faut savoir qu’il existe d’autres moyens pour contrebalancer les droits attachés au statut de salarié. Il n’est pas toujours nécessaire de passer par un cumul du contrat de travail et du mandat social pour assurer un même niveau de protection au dirigeant.

En effet, dans certaines situations, en fonction de la forme de la société, le dirigeant est assimilé au regard du régime de la sécurité sociale à un salarié. Dans ce cas, il bénéficie donc des mêmes avantages (couverture maladie, retraite, etc.) qu’un salarié. C’est le cas par exemple des gérants minoritaires ou égalitaires de SARL, des présidents-directeurs, directeurs généraux et directeurs généraux délégués (rémunérés) de SA ; ou de présidents et dirigeants rémunérés de SAS.

Concernant l’assurance chômage, si le cumul est douteux, Pôle Emploi risque fortement de refuser de toute façon d’indemniser le salarié qu’il considèrera en réalité comme avoir occupé uniquement une fonction de mandataire social. A noter qu’il est possible, ici, d’interroger en amont Pôle Emploi sur le sujet mais, dans ce cas, il sera difficile de ne pas aller dans son sens. Il convient de noter qu’il est également possible de souscrire une assurance privée qui jouera le même rôle que Pôle Emploi en cas de révocation.

Enfin, Il est également possible de prévoir contractuellement le versement d’une indemnité de révocation, pouvant être fonction de différents facteurs, notamment de l’ancienneté et qui pourraient correspondre à une somme quasi équivalente à ce que le dirigeant aurait perçu en cas de rupture de son contrat de travail.

En conclusion, les règles encadrant le cumul ne sont pas si simples et demandent une analyse casuistique. Il est donc important de prendre conseils auprès d’un avocat spécialiste sur le sujet afin d’appliquer le régime le plus approprié et le plus sécurisant juridiquement à la fois pour le dirigeant et la société.

Article rédigé par Aurélie Moine, avocate associée chez Novlaw