Les cessions de fonds de commerce ou de titres de sociétés peuvent donner lieu à de longues négociations entre le cédant (vendeur) et le cessionnaire (acheteur).

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Le protocole d’accord

Durant ses négociations, les parties vont vouloir sécuriser les points sur lesquels elles se sont mises d’accord. Cette sécurisation peut passer par la rédaction d’un protocole d’accord.

Cet article a pour objectif de vous présenter ce type d’avant-contrat.

Qu’est-ce qu’un protocole d’accord ?

Le protocole d’accordLors de négociations, il arrive que les parties s’entendent sur certains points mais restent en discussion sur d’autres. Le protocole d’accord est un acte écrit qui va constater les points sur lesquels les parties se sont entendues lors des négociations.

Exemple :
Lors d’une cession de fonds de commerce, les parties se sont entendues sur l’objet de la vente (clientèle, machines, stocks…) et sur le prix mais le cessionnaire entend réaliser des audits supplémentaires pour vérifier s’il n’existe pas de dettes occultes.
Dans cette hypothèse, les parties pourront rédiger un protocole d’accord dans lequel les parties précisent qu’elles se sont entendues sur l’objet de la vente et sur son prix mais qu’elles posent une condition suspensive tenant à la constatation de l’inexistence de dettes occultes dans le cadre d’audits supplémentaires.

Le protocole d’accord va donc permettre de sécuriser la situation des parties et favoriser la conclusion du contrat définitif en évitant que les parties ne viennent remettre en cause les points acquis lors des négociations.

Précisions terminologiques :
L’accord de principe doit être distingué du protocole d’accord. En effet, l’accord de principe est un écrit qui va obliger les parties à faire le nécessaire pour aboutir à la conclusion finale du contrat. L’accord de principe pose donc le contexte des négociations et intervient préalablement au protocole d’accord.
Remarque :
Le protocole d’accord peut prendre la forme d’une promesse unilatérale d’achat ou d’un compromis de vente. Lorsque qu’il en a la possibilité, le repreneur aura intérêt à privilégier la promesse unilatérale d’achat au compromis de vente qui en cas de changement d’avis n’entraîne pas systématiquement le versement de dommages et intérêts.
A l’inverse, le compromis de vente oblige le repreneur à aller au bout de sa décision d’achat. En cas de dédie, ce dernier se verra contraint de verser une indemnité au vendeur.

Comment rédige-t-on le protocole d’accord ?

Le protocole d’accordLa rédaction du protocole d’accord dépend de la situation des parties au contrat. Il n’existe donc pas de modèle type.

En général, le protocole d’accord contient les éléments suivants :

  • La dénomination « protocole d’accord ».
  • L’identification des parties au contrat.
  • Le rappel du contexte dans lequel s’inscrit le protocole d’accord. Il conviendra d’apporter des précisions sur l’entreprise (capital, actifs et passifs, activités, lieu du siège social, présence ou non d’un commissaire aux comptes, forme de cession envisagée à savoir cession des titres ou cession du fonds directe du fonds de commerce…).
  • L’objet de la vente (le nombre de titres vendus ou les éléments cédés dans le cadre de la cession directe du fonds de commerce).
  • Le prix (montant du prix et modalités de paiement).
  • Les conditions suspensives (ces conditions devront obligatoirement se réaliser pour permettre la conclusion définitive du contrat).
  • Les conditions de la conclusion du contrat si les conditions suspensives viennent à se réaliser (date du transfert de propriété des titres ou du fonds, clause de garantie de passif en cas de cession de titres…)
  • L’état des privilèges et des nantissements
  • Déclarations des parties
  • La juridiction compétente
Remarque :
En fonction du type de cession envisagée, des mentions peuvent être obligatoires (par exemple : la transmission des contrats, les éléments du bail, le chiffre d’affaires et les résultats d’exploitation des trois dernières années… sont des éléments obligatoires dans le cadre d’une cession directe du fonds de commerce).
Conseil LBdD :
La rédaction du protocole d’accord vise à formaliser l’accord des parties sur certains éléments. Il est conseillé au dirigeant de commencer par rédiger les « grandes lignes » sur lesquelles les parties sont d’accord avant de d’aborder les points de détail.

Quelles peuvent être les conséquences d’une violation du protocole d’accord ?

La force du protocole d’accord dépend des termes employés dans la rédaction.

En principe, lorsque la convention contient des éléments précis sur la chose cédée et sur le prix, le contrat final est formé. L’une des parties peut obtenir l’exécution forcée du contrat.

Les parties peuvent néanmoins ajouter des conditions essentielles et déterminantes en plus de la chose vendue et du prix. Dans cette situation, les parties ne pourraient pas obtenir l’exécution forcée du contrat si ces conditions essentielles et déterminantes ne se seraient pas réalisées.

Illustration :
Dans le cadre d’une cession de titres, les parties décident un prix de 100 000 euros pour 100 titres. En principe, le protocole d’accord contient les deux éléments essentiels de la vente. L’une des parties pourrait donc obtenir l’exécution forcée du contrat.
En revanche, les parties pourraient décider que le cédant s’engagerait à transmettre tel ou tel contrat antérieurement à la cession et que cette transmission du contrat représenterait une condition essentielle et déterminante de la vente. Dans cette deuxième hypothèse, l’exécution forcée du contrat ne serait pas possible dès lors que le contrat n’aurait pas été transmis.

Les parties peuvent directement prévoir dans le contrat les sanctions de sa violation (en rédigeant, par exemple, une clause pénale) et ce dans le but d’éviter l’aléa judiciaire.

La mauvaise foi des parties peut, si elle aboutit à créer un préjudice, être sanctionnée par le versement de dommages et intérêts  au titre de la responsabilité civile contractuelle.

Conclusion

Le protocole d’accord constitue un bon outil permettant aux parties de sécuriser leur situation. Le protocole d’accord exige néanmoins une bonne rédaction en parfaite adéquation avec la situation. Le recours à un professionnel peut donc offrir toutes les garanties nécessaires sur ce point.

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