Qu’est-ce qu’une clause de garantie de passif ?

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L’acquisition d’une société demeure une opération délicate pour le cessionnaire. Ce dernier supporte en effet le risque de la survenance d’un passif inattendu ultérieurement à la cession.
Le droit commun étant peu protecteur à ce sujet, il est courant que les cessions de titres de société soient accompagnées d’une clause de garantie de passif.

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Qu’est-ce qu’une clause de garantie de passif ?

La clause de garantie de passif permet au repreneur de la société transmise de se prémunir contre toute augmentation de passif dont la cause est antérieure à la cession. Cet acte protège, par exemple, un repreneur contre des dettes non comptabilisées ou dissimulées.

Remarque :

La clause de garantie de passif est souvent contractualisée en même temps que la clause de garantie d’actif qui protège quant à elle le repreneur contre les actifs sur évalués au travers d’un contrat de Garantie d’Actif ou de Passif aussi appelé GAP.

Voyons quelles sont les spécificités de cet aménagement contractuel.

Les aspects juridiques de la clause de garantie de passif

La clause de garantie de passif intervient lors ‘une reprise d’entreprise, elle peut se définir comme une stipulation contractuelle qui vise à protéger le cessionnaire en cas de survenance d’un passif ultérieurement à la cession mais dont l’origine de ce dernier demeure antérieure. Le cédant s’engage alors à verser une indemnité au cessionnaire.

La clause de garantie de passif est donc annexée à l’acte de cession de l’entreprise.

La rédaction de la clause de garantie de passif

La rédaction de la clause de garantie de passif revêt un aspect fondamental; en effet, une rédaction imparfaite génère une réelle insécurité juridique et fiscale tant pour le cédant que le cessionnaire.

La rédaction doit mentionner plusieurs éléments avec clarté et précision :

L’identité des parties à l’acte

Le garant sera généralement le cédant.

Le bénéficiaire de la garantie de passif sera soit le repreneur, soit directement la société cédée.

Le rappel de l’opération dans laquelle la garantie vient s’inscrire

Le rédacteur doit rappeler les modalités de la cession de l’entreprise qui se rattache la garantie de passif.

L’objet de la garantie

Il convient de nommer clairement la stipulation comme « clause de garantie de passif ». Cette stipulation doit avoir pour finalité d’indemniser la survenance d’un passif dont l’origine est antérieure à la cession de l’entreprise.

Remarque :
A côté de la clause de garantie de passif, il est possible de rédiger une clause de garantie d’actif qui viendra, cette fois, indemniser le cessionnaire pour une dépréciation de l’actif dont l’origine serait antérieure à la cession.

Conseil LBdD :

Veillez à toujours qualifier expressemment la clause; en effet, les conséquences fiscales entre une clause de garantie de passif et une clause de révision de prix sont très différentes (voir infra).

La durée de la garantie

Cette durée est souvent égale au délai de reprise de l’administration fiscale (trois années).

Remarque :

Dans de nombreux cas, la clause de garantie de passif vise à se protéger à l’encontre de la survenance d’un passif fiscal.

Exemple :

En 2017, Monsieur A, dirigeant de l’entreprise, omet de déclarer certains revenus à l’administration fiscale. En 2018, il cède les parts sociales de son entreprise à Monsieur B, heureux cessionnaire. En 2019, l’entreprise subit un contrôle fiscal qui fait apparaître les omissions de Monsieur A. Il s’agit d’un passif dont l’origine est antérieure à la cession (omissions) mais dont la survenance est postérieure à la cession. Ce passif pourra être couvert par la garantie de passif.

Le type d’indemnisation prévu et les modalités de sa mise en œuvre

La garantie de passif doit être de type indemnitaire. Il doit s’agir d’une somme qui vient réparer la survenance du passif.

Attention :

Si cette somme influe directement sur le prix de cession (remboursement du prix payé…), la stipulation prendra la forme d’une garantie de révision de prix.

Remarque :

Le juge n’est jamais tenu par la qualification donnée à la clause. Ce dernier apprécie ses effets juridiques pour la qualifier. Ainsi, une clause qui serait qualifiée de garantie de passif par les parties pourrait très bien être requalifiée en clause de révision de prix par le juge (ce qui engendrerait de nombreuses conséquences !).

Le montant peut être limité. Il convient également de préciser les modalités (délai entre la survenance du passif et la mise en demeure du garant, modalités pour agir…).

Les déclarations de sincérité

Les parties doivent déclarer l’entière connaissance des informations qu’elles possèdent sur la situation de l’entreprise.

Il ne serait pas question d’indemniser un passif connu par le cessionnaire antérieurement à la cession.

La mise en œuvre de la garantie de passif

Lorsqu’un passif survient postérieurement à la cession, les parties recourent souvent à l’une des modalités ci-après précisées pour mettre en œuvre la garantie.

L’entente amiable

Dans cette hypothèse, les parties s’entendent d’elles mêmes pour la mise en oeuvre de la garantie sans recourir à un tiers

Exemple :

Le garant reconnait le bien-fondé du passif et accepte d’indemniser le cessionnaire conformément aux modalités claires de la clause.


Le recours devant le juge

Dans cette hypothèse, les parties conviennent de trouver une solution juridictionnelle au litige. Bien que peu onéreuse, cette solution présente un désavantage en terme de lenteur et risque de porter atteinte à l’image de l’entreprise.

L’arbitrage et la médiation

Dans le cadre d’un arbitrage, des professionnels vont trancher le litige en faveur de l’une des parties. Cette procédure présente l’avantage de la confidentialité et de la rapidité mais est souvent coûteuse.

Dans le cadre d’une médiation, les parties trouvent elles-mêmes une solution à l’indemnisation du passif, avec l’aide d’un médiateur. Cette procédure est moins coûteuse que l’arbitrage.

Les aspects fiscaux de la clause de garantie de passif

Les aspects fiscaux pour le bénéficiaire de la garantie

Le problème est ici de déterminer les conséquences fiscales de la perception de l’indemnité pour le bénéficiaire. Les indemnités perçues sont elles imposables ?

Lorsque le bénéficiaire est la société cible, les sommes versées constituent des indemnités imposables.

Conseil LBdD :
Le bénéficiaire désireux de ne pas être imposé a intérêt à rédiger une clause de révision du prix. Ce type de clause, qui influe directement sur le prix de cession, n’est pas imposable pour le bénéficiaire.

Les aspects fiscaux pour le garant

La question est ici de savoir si une entreprise garante peut déduire de sa base imposable les sommes versées sur le fondement d’une garantie de passif.

Lorsque le garant est une entreprise, cette dernière ne peut pas déduire de sa base imposable les indemnités versées au titre de la garantie de passif.

Remarque :

L’entreprise garante pourrait déduire les sommes versées dans le cadre d’une clause de révision de prix.

Conclusion sur la garantie de passif

La rédaction d’une garantie de passif doit faire l’objet d’une rédaction minutieuse en vue de prévenir ses effets juridiques et fiscaux. La fiscalité permet d’avantager l’une ou l’autre des parties en optant pour une garantie de passif stricto sensu (de type indemnitaire) ou une clause de révision de prix.

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