Les actions de préférence prévues dans le Code de Commerce

Le capital social des sociétés commerciales (SA et SAS notamment), côtées ou non peut comprendre différents types d’actions, actions ordinaires ou actions de préférences. Les actions représentent la part de capital associée à chacun des associés, et répartissent également les droits des différents associés au sein de la société.

Une dichotomie significative existe entre les actions ordinaires et les actions de préférence dans le Code de Commerce. Les droits octroyés par ces titres étant distincts. Lumière sur les coulisses et le « backstage » de ces nouvelles actions des sociétés, qui semblent avoir réellement impactées le fonctionnement des SA ou des SAS ! A quoi correspondent réellement les actions de préférence ? Comment sont créées et émises les actions de préférence ?

La définition des actions de préférence dans le code de commerce

Les actions de préférence doivent leur création à la loi du 26 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières. L’institution des actions de préférence a été fortement inspirée des « prefered shares » américaines. Ces actions ont surtout été créées dans le but d’offrir aux associés un instrument de financement à long terme garantissant le maximum de sécurité et de souplesse à ces derniers. La loi PACTE du 22 mai 2019 a contribué à renforcer cet assouplissement au profit des investisseurs.

Ainsi dans le capital social, on retrouve différents types d’actions, dont les actions de préférence. Les actions composant le capital social sont définies dans le code de commerce comme des titres de capital accordant des droits et prérogatives spécifiques à leurs détenteurs. Les droits conférés aux détenteurs (notamment les droits de vote, les droits au bénéfice par exemple) de cette catégorie d’actions sont différents de ceux octroyés par les actions ordinaires composant le capital social en cours de vie sociale.

Les actions ordinaires correspondent aux titres accordés aux actionnaires, en contrepartie des apports effectués par ces derniers lors de la création de la société ou lors d’une augmentation du capital social.

Un titre ordinaire confère aux actionnaires un droit de vote aux assemblées, un droit aux dividendes (une part fixe sur les dividendes). Mais aucun aménagement particulier n’est conféré aux actionnaires détenteurs d’actions ordinaires. Les actions de préférence, quant à elles ont pour but d’aménager de manière favorable comme défavorable les droits et prérogatives y étant rattachés.

Le régime de ces actions est prévu dans le Code de commerce et se caractérise par une souplesse importante. En effet, les actions de préférence sont assorties de droits particuliers de toute nature à titre temporaire ou permanent. Chaque action de préférence détenue par un actionnaire peut permettre d’obtenir :

• des droits politiques : les droits de vote peuvent être supprimés ou augmentés (vote double, vote multiple), droit d’information accrue.
• des droits économiques : les droits aux bénéfices (superdividendes, dividendes prioritaires dans le respect de la prohibition des clauses léonines), reprise prioritaire des apports, attribution de droit sur la cession de certains actifs. Ou encore, actions avec dividende prioritaire permettant à l’associé de toucher des dividendes prioritairement aux autres associé

Cependant, les actions de préférences peuvent parfois mal porter leur nom. En effet, les actions de préférences détenues par les associés peuvent parfois retirer certains droits, comme le droit de vote par exemple. On utilisera ce genre d’action lors d’opérations de levée de fonds entre un associé fondateur et un fonds d’investissement. Dans ce cas, les actions de préférences seront accordées à l’un ou l’autre des parties pour les distinguer.

Comment créer, émettre des actions de préférence ?

Qu’elles soient émises par transmission ou par cession de titres, la création des actions de préférence est subordonnée à une procédure particulière.

Par exemple, la création d’actions de préférence peut se faire en cours de vie sociale par une augmentation de capital (qui se traduit par un apport en numéraire par exemple) ou par une conversion d’actions existantes. Les sociétés doivent respecter les dispositions légales en vigueur lors de la création des actions de préférence. Autrement dit, l’émission des actions de préférence est prévue dans le code de commerce aux articles L228-11 et suivants.

Quand sont-elles créées ?

L’émission de ces actions peut intervenir à deux moments :

• l’émission des actions de préférence peut se faire lors de la constitution de la société,
• l’émission des actions de préférence peut se faire en cours de vie sociale, dans ce cas, on parlera de conversion des actions ordinaires en actions de préférence.

Dans les deux cas, les associés devront respecter plusieurs étapes et réaliser des formalités auprès du greffe du tribunal de commerce :

• Mentionner le nom des bénéficiaires de ces actions dans les statuts de la société ;
• Préciser les droits et prérogatives attribués par ces actions, ainsi que les modalités de fonctionnement des actions de préférence dans les statuts ;
• Établir un pacte d’actionnaires énumérant les droits et prérogatives des actions de préférence: les droits pourront par la suite être complétés et précisés dans ce pacte d’associés. Ce système permet d’atteindre une plus grande confidentialité, une meilleure efficacité des opérations, la mise en place de mécanismes avantageux (particulièrement lors des levées de fonds). Enfin, et surtout ce système permet de créer différentes catégories d’

Les statuts sont publics, ils sont déposés au greffe du tribunal de commerce. Enfin, comme le prévoit l’article L.228-12 du Code de commerce : « l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule compétente pour décider l’émission et la conversion des actions de préférence ».

Article rédigé par Maxence Lantoine de UseYourLaw