La liberté contractuelle permet aux associés de mettre en place diverses clauses pour régir le fonctionnement de la société.
Tirant profit de cette liberté, les associés peuvent convenir d’instaurer une clause de buy or sell dans leurs statuts de société. La clause vise à prévenir une éventuelle paralysie au sein de la société.
Le blog du dirigeant vous propose de revenir en détail sur cette possibilité.
La clause de buy or sell : Présentation
La clause de buy or sell vise à organiser la cession des titres entre associés en cas de situation de blocage entre ces derniers.
De manière simplifiée, la clause de buy or sell consiste à ce qu’un associé propose à un autre associé de lui racheter ses parts au prix convenu dans la clause.
Cet autre associé dispose alors de deux solutions :
- Soit il accepte de céder ses titres et, en conséquence, sort du capital social de la société ;
- Soit il refuse et, dans cette hypothèse, doit lui-même racheter les titres de son associé au prix convenu.
Deux associés possèdent chacun 50 % du capital d’une SARL, divisé en 2 000 parts sociales. Les statuts de société comportent une clause de buy or sell qui stipule qu’à son terme, l’associé qui souhaite racheter les parts de l’autre doit s’acquitter d’un prix de 50 euros par part.
Dans l’hypothèse, par exemple, d’une paralysie de la société, l’associé A met en application la clause et propose à l’associé B de lui racheter ses parts pour 50 000 euros. Si l’associé B refuse, c’est à lui qu’il incombe de racheter les parts de l’associé A pour ce prix.
La clause de buy or sell permet à l’associé de décider de son avenir au sein de la société.
En effet, soit celui-ci décide d’accepter la proposition et de quitter la société, soit il refuse et, en conséquence, entraîne la sortie de l’autre associé en lui rachetant ses parts.
Au regard de telles conséquences, l’opportunité de la mise en œuvre de la clause de buy or sell se doit de faire l’objet d’une réflexion minutieuse.
Les parties doivent toujours appréhender les conséquences financières de la mise en œuvre d’une telle clause. Ils doivent notamment veiller à disposer des fonds nécessaires pour racheter les parts. La possibilité de se voir octroyer un emprunt doit également être appréhendée en amont de toute prise de décision, et ce pour éviter un refus aux conséquences importantes.
Les limites de la clause de buy or sell
La décision de rédiger une telle clause est généralement motivée par la volonté de se prémunir d’une situation de conflit entre les associés (associés égalitaires par exemple).
Cette dernière comprend néanmoins certaines limites à ne pas occulter.
Attention à l’intuitu personae
La première limite de la clause de buy or sell concerne l’intuitu personae présent dans certaines sociétés.
Dans ce type de société, l’agrément de la cession peut en effet conduire à faire obstacle à la mise en œuvre de la clause.
Telle serait le cas, par exemple, dans une SNC ou dans une SARL dans lequel les cessions entre associés devraient être agréées.
Des effets radicaux
Une autre limite de la clause de buy or sell concerne la radicalité de ses effets. Cette clause conduit en effet nécessairement à la sortie de l’un des associés or, il est parfois possible de trouver des solutions en amont pour solutionner un conflit.
Dès lors, la clause ne doit être mise en œuvre qu’en dernier recours.
La clause doit être mise en œuvre de bonne foi. Une utilisation abusive de cette dernière pourrait la rendre inopérante.
Des difficultés d’application
Cette clause peut également engendrer des difficultés eu égard à sa mise en œuvre, notamment pour ce qui est de la détermination du prix de rachat des titres. Certaines situation peuvent amener les associés à avoir du mal à se mettre d’accord sur un prix de cession (par exemple lorsque l’entreprise est très rentable, ou au contraire, lorsqu’elle est proche du dépôt de bilan ou d’une probable liquidation judiciaire et que la reprise représente un risque important).
À cet égard, il est fréquent que le litige soit soumis à l’appréciation des tribunaux avec tous les aléas que cela comporte, ce qui peut nuire à la société (image…).
La facilitation de la mise en œuvre de la clause et la limitation des risques de contestation passe par une rédaction adéquate de la clause, laquelle se doit d’être réalisée par un professionnel pour une sécurisation maximale.
Conclusion
La clause de buy or sell, même si elle présente l’avantage de solutionner un risque de paralysie préjudiciable tant pour les associés que pour la société, présente des inconvénients qu’il convient de ne pas occulter.
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Elodie Janquert -
Elodie (nom d'auteur) est avocate fiscaliste. Elle exerce en cabinet et est chargée d'enseignement en droit fiscal
