La clause d’exclusivité en création d’entreprise

Par Laurent Dufour, le 08/07/2020

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La clause d’exclusivité interdit au salarié d’une entreprise d’exercer une activité en parallèle à l’exécution de son contrat de travail.
Celle-ci peut cependant être suspendue provisoirement en cas de création d’entreprise.

La clause d’exclusivité en création d’entreprise

Le blog du dirigeant fait le point sur la clause d’exclusivité et sur son applicabilité.

La clause d’exclusivité, quèsaco

La clause d’exclusivité, quèsacoLa clause d’exclusivité, qui interdit au salarié d’une entreprise d’exercer une activité professionnelle supplémentaire, en parallèle à l’exécution de son contrat de travail, doit pour être valable, remplir certaines conditions. Cette dernière doit donc, à peine de nullité :

  • Être écrite dans le contrat de travail ;
  • Être indispensable pour protéger l’intérêt légitime de l’entreprise ;
  • Être justifiée par le contexte professionnel ou par la nature des fonctions du salarié ;
  • Être proportionnée à l’objectif visé.

Notez qu’une clause d’exclusivité ne peut en aucun cas être insérée dans un contrat de travail à temps partiel.

Ne confondez pas clause d’exclusivité et clause de non-concurrence !

La clause de non-concurrence

Ne confondez pas clause d’exclusivité et clause de non-concurrence !La clause de non-concurrence interdit au salarié d’exercer, à l’issue de son contrat de travail, une activité concurrente à l’entreprise qui l’employait, au sein d’un nouveau contrat de travail ou en tant qu’indépendant. Pour être valable, la clause de non-concurrence doit :

  • être justifiée par les intérêts de l’employeur;
  • être limitée dans le temps ;
  • être limitée dans l’espace ;
  • donner lieu à une compensation financière.

Différences entre clause d’exclusivité et clause de non-concurrence, en bref

La clause d’exclusivité :

  • produit ses effets durant l’exécution du contrat de travail
  • interdit d’exercer toute activité professionnelle, quel que soit le secteur ou la mission, que l’activité soit salariée ou non.

A noter que cette clause ne s’applique pas pour les activités associatives ou bénévoles.

La clause de non-concurrence :

  • produit ses effets à l’issue du contrat de travail, lorsque le salarié quitte l’entreprise
  • interdit d’exercer une activité concurrente à celle exercée par l’ancien employeur

La clause d’exclusivité est inopposable pendant 1 an en cas de création d’entreprise

La clause d’exclusivité peut être provisoirement inopposable dans le cas où le salarié crée ou reprend une entreprise en parallèle à son emploi salarié ; c’est-à-dire que l’employeur ne peut invoquer la clause d’exclusivité pour empêcher son salarié de créer une entreprise ou la reprendre, ceci pendant 1 an. 
L’article L1222-5 du Code du travail stipule effectivement : « L’employeur ne peut opposer aucune clause d’exclusivité pendant une durée d’un an au salarié qui crée ou reprend une entreprise, même en présence de stipulation contractuelle ou conventionnelle contraire.»

Une prolongation possible

Dans le cas où le salarié bénéficie d’un temps partiel ou d’un congé pour création ou reprise d’entreprise, la clause d’exclusivité est inopposable jusqu’à la fin de la durée du congé ou du temps partiel, c’est-à-dire qu’elle peut être temporairement sans effet pendant 2 ans maximum si le congé ou le temps partiel est renouvelé.
Ainsi, à l’issue du congé ou du temps partiel, le salarié peut :

  • reprendre son emploi dans les conditions normales (la clause redevient opposable)
  • quitter son employeur pour créer ou reprendre son entreprise

Cette mesure d’inopposabilité s’applique également au salarié bénéficiant d’un congé ou d’un temps partiel pour création d’entreprise. Dans ce cas, elle est valable jusqu’au terme du congé ou du temps partiel, soit 2 ans maximum, en cas de renouvellement de cette période de disponibilité ».

L’inopposabilité de la clause d’exclusivité, en bref

Sauf pour certaines professions bien particulières comme les VRP exclusifs, l’inopposabilité de la clause d’exclusivité s’applique pendant au moins un an.
L’inopposabilité de la clause d’exclusivité, en brefPlus concrètement, la clause d’exclusivité est inopposable :

  • pendant 1 an si le salarié bénéficie d’un congé sabbatique et crée ou reprend une entreprise ;
  • pendant 1 an si le salarié continue à exercer son contrat de travail à temps plein et crée son entreprise en parallèle ;
  • de 1 à 2 ans maximum si le salarié bénéficie d’un congé pour création ou reprise d’entreprise ;
  • de 1 à 2 ans maximum si le salarié bénéficie d’un temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise ;

A noter que ce délai d’un ou deux ans court à compter de l’inscription au RCS (ou au répertoire des métiers) ou de la déclaration de début d’activité.

L’obligation de loyauté du salarié envers son employeur

Même si la clause d’exclusivité est levée, le salarié reste soumis à l’obligation de loyauté envers son employeur, c’est-à-dire qu’il doit continuer à exécuter son contrat de travail dans les conditions normales.
Plus concrètement, le salarié ne devra pas travailler pour son projet de création / reprise d’entreprise pendant les heures et sur les lieux de travail, ce qui implique :

  • de ne pas exercer une activité concurrente aux intérêts de son employeur
  • de ne pas envoyer de mails, ni communiquer sur son projet ;
  • de ne pas prospecter ni laisser de visuels de son projet à ses collègues ;

Attention, si l’employeur ne peut pas utiliser la clause d’exclusivité, il pourra tout de même invoquer une faute pour non-respect de l’obligation de loyauté en cas de licenciement.

Les sanctions prévues en cas de manquement à l’obligation d’exclusivité

Les sanctions prévues si le salarié ne respecte pas la clause d’exclusivité de son contrat de travail sont principalement de deux ordres :

  • Sanctions disciplinaires de la part de l’employeur ;
  • Licenciement pour cause réelle et sérieuse, voire pour faute.

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Laurent Dufour

Fondateur du site Le Blog du Dirigeant. Diplômé d’un master en management (droit, finance, marketing et gestion) et ancien cadre dirigeant, Laurent Dufour conseille et accompagne les créateurs et les dirigeants pour créer, développer et gérer leur entreprise depuis 2010.


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10 commentaires pour “La clause d’exclusivité”

  • Cognée dit :

    Bonjour,
    Plusieurs questions par rapport à cet article car l’application concrète me semble comporter quelques ambiguïtés.
    1 – Est-ce que l’inopposabilité de l’exclusivité s’applique pour les statuts de micro-entreprise ou activité libérale ?
    2 – Doit-on aviser l’employeur si l’on a un projet de création d’une activité libérale en sus du contrat CDI temps plein ?
    3 – Et, si oui, a-t-il le droit de refuser ?

    Je vous remercie par avance pour vos éclairages.
    Cdlt

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    • Eloïse Vairon dit :

      Bonjour,

      L’inopposabilité d’une clause d’exclusivité permet aux entrepreneurs salariés de disposer d’un sursis d’un an. Cela inclut les statuts de microentreprise et l’entrepreneur qui exerce une activité libérale.

      Au bout d’un an, trois options s’offrent à vous :
      – Vous consacrer à votre activité et mettre fin à votre contrat de travail ;
      – Mettre fin à votre entreprise et donc rester salarié ;
      – Cumuler votre contrat de travail et votre entreprise après avoir obtenu l’autorisation de votre employeur.

      En présence d’une clause d’exclusivité, vous êtes dans l’obligation de la respecter. Ainsi, pour lancer votre projet vous devez mettre fin à votre contrat de travail. L’employeur ne peut pas s’y imposer. Toutefois, pensez à relire attentivement les clauses de votre contrat de travail.

      Cordialement,
      L’équipe créer son entreprise LBdD

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  • Moreira dit :

    Bonjour,

    Je suis auto entrepreneur depuis 1 an. J’ai obtenu un poste récemment, le contrat indique cette clause d’exclusivité.
    Dois je dissoudre mon statut d auto entrepreneur ? Suis je innoposable durant 1 ans?

    Cordialement,

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    • Valentine Bach dit :

      Bonjour,

      La clause d’exclusivité interdit de réaliser une activité professionnelle (concurrente ou non) en dehors de votre contrat. Il faut distinguer deux cas :

      En présence d’un contrat à temps complet, il est possible d’insérer une clause d’exclusivité, car cette dernière protège les intérêts légitimes de l’entreprise. Elle doit tout de même être proportionnée avec les objectifs poursuivis.
      En principe, la clause d’exclusivité est inopposable durant une année (article L 1222-5 du Code du travail). Il est donc possible de cumuler le statut de salarié et d’auto-entrepreneur durant ce sursis. Cette année doit vous permettre de choisir le statut que vous préférez (auto entrepreneur ou salarié). À la fin de ce délai, il vous faudra obtenir l’accord de votre employeur si vous souhaitez continuer votre auto-entreprise parallèlement à votre activité salariée.
      En revanche, si vous avez signé un contrat à temps partiel, vous pouvez librement cumuler les deux statuts. En effet, en temps partiel, les clauses d’exclusivité sont inopposables au salarié.
      Attention : que vous soyez à temps plein ou à temps partiel, vous devez tout de même respecter le principe de loyauté qui vous lie à votre employeur. Pour obtenir des conseils sur votre situation, nous vous recommandons de vous tourner vers un avocat spécialisé. Grâce à notre partenariat avec Call a Lawyer, vous pouvez contacter un avocat à 30 euros pour un appel unique ou à 60 euros en illimité.

      Bien cordialement,

      L’équipe créer son entreprise LBdD

      https://info.callalawyer.fr/partenaires/lbdd

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  • genest dit :

    Bonjour
    Je suis VDI depuis plus d’un an pour une marque qui vend notamment des produits cosmétiques et je suis infirmière a temps plein dans une clinique privée de chirurgie esthétique
    Mon employeur connait l état de mon activité mais je n’ai pas demandé l’autorisation écrite car j ‘ai vu que récemment qu’il en fallait une Je n’ai jamais parlé de mon activité à la clientèle de la clinique car effectivement cela peut faire concurrence
    Maintenant je suis en litige avec ma direction qui veut modifier mon contrat de travail , a priori ils n’ont pas le droit car c’est un changement majeur donc je suis en droit de refuser et ce n est pas une cause de licenciement
    ma question est: peuvent ils se servir de mon statut de VDI alors que cela fait plus d ‘un an et qu ils sont au courant et ne m ‘ont rien dit jusque la mais je n ‘ai pas d’autorisation non plus
    Si je stoppe maintenant cette activité de VDI avant d’aller au conflit est ce utile ? ou meme si l’activité est finie ils peuvent me le reprocher ?
    Merci pour votre réponse

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    • Wissem Loudjedi dit :

      Bonjour,

      Nous ne pouvons pas répondre à vos questions car nous n’avons pas toutes les circonstances de votre situation ni le contenu exact de votre CDT. L’idéal serait de contacter un avocat spécialisé en droit social.

      Pour éviter que cela ne vous coûte trop cher nous avons négocié un tarif préférentiel avec un partenaires qui vous permet d’avoir un entretien avec un avocat de votre choix pour un tarif forfaitaire d’une cinquantaine d’euros (à condition de mentionner le code promo LBDD lors de votre démarche sur leur site.

      La solution vous permet de choisir un avocat spécialisé sur le sujet qui vous intéresse : https://www.leblogdudirigeant.com/link/contacter-un-avocat-commentaires/

      Cordialement,
      L’équipe créer son entreprise LBdD

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  • ABDERRAHMANE dit :

    Bonjour,
    J’ai une question à poser si cela est possible.
    je souhaiterai savoir si dans l’hypothèse où un salarié en CDI à temps plein dont le contrat de travail est assorti d’une clause d’exclusivité peut créer son entreprise pendant la durée de un an sans que cette clause lui soit opposable: peut il continuer son travail à l’expiration de un an s’il choisit de dissoudre sa société sans que la clause lui soit opposée,
    Si à l’issu de un an le salarié choisit de démissionner, l’employeur peut il lui opposer la clause d’exclusivité qu’il n’a pas soulevé pendant un an,

    Je vous remercie par avance des réponses que vous pourrez m’apporter.

    Bien cordialement

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    • Penda Sy dit :

      Bonjour,

      A l’issue de la période d’un an, la clause d’exclusivité vous devient opposable par votre employeur. Vous ne pourrez donc pas cumuler votre emploi à votre nouvelle entreprise. Cependant, vous avez le choix entre vous consacrez à votre entreprise et donc de démissionner ( en respectant bien sur les réglementations en vigueur) ou bien de dissoudre votre entreprise et reprendre vote emploi.

      Cordialement,

      L’équipe créer son entreprise LBdD

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  • CARBETY dit :

    Bonjour,
    Est-ce que cela fonctionne à la Réunion ?
    Dans l’attente de vous lire.
    Cdt.

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    • Louis Cocusse dit :

      Bonjour,
      La clause d’exclusivité fonctionne à la Réunion.
      Cordialement,
      L’équipe création d’entreprise, LBdD

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