La clause d’exclusivité en création d’entreprise

Le blog du dirigeant fait le point sur la clause d’exclusivité et sur son applicabilité.

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La clause d’exclusivité, quèsaco

La clause d’exclusivité, qui interdit au salarié d’une entreprise d’exercer une activité professionnelle supplémentaire, en parallèle à l’exécution de son contrat de travail, doit pour être valable, remplir certaines conditions. Cette dernière doit donc, à peine de nullité :

• Être écrite dans le contrat de travail ;
• Être indispensable pour protéger l’intérêt légitime de l’entreprise ;
• Être justifiée par le contexte professionnel ou par la nature des fonctions du salarié ;
• Être proportionnée à l’objectif visé.

Notez qu’une clause d’exclusivité ne peut en aucun cas être insérée dans un contrat de travail à temps partiel.

Ne confondez pas clause d’exclusivité et clause de non-concurrence !

La clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence interdit au salarié d’exercer, à l’issue de son contrat de travail, une activité concurrente à l’entreprise qui l’employait

, au sein d’un nouveau contrat de travail ou en tant qu’indépendant. Pour être valable, la clause de non-concurrence doit :

• être justifiée par les intérêts de l’employeur;
• être limitée dans le temps ;
• être limitée dans l’espace ;
• donner lieu à une compensation financière.

Différences entre clause d’exclusivité et clause de non-concurrence, en bref

La clause d’exclusivité :

• produit ses effets durant l’exécution du contrat de travail
• interdit d’exercer toute activité professionnelle, quel que soit le secteur ou la mission, que l’activité soit salariée ou non.

A noter que cette clause ne s’applique pas pour les activités associatives ou bénévoles.

La clause de non-concurrence :

• produit ses effets à l’issue du contrat de travail, lorsque le salarié quitte l’entreprise
• interdit d’exercer une activité concurrente à celle exercée par l’ancien employeur

La clause d’exclusivité est inopposable pendant 1 an en cas de création d’entreprise

La clause d’exclusivité peut être provisoirement inopposable

 dans le cas où le salarié crée ou reprend une entreprise en parallèle à son emploi salarié ; c’est-à-dire que l’employeur ne peut invoquer la clause d’exclusivité pour empêcher son salarié de créer une entreprise ou la reprendre, ceci pendant 1 an. 
L’article L1222-5 du Code du travail stipule effectivement : « L’employeur ne peut opposer aucune clause d’exclusivité pendant une durée d’un an au salarié qui crée ou reprend une entreprise, même en présence de stipulation contractuelle ou conventionnelle contraire.»

Une prolongation possible

Dans le cas où le salarié bénéficie d’un temps partiel ou d’un congé pour création ou reprise d’entreprise, la clause d’exclusivité est inopposable jusqu’à la fin de la durée du congé ou du temps partiel, c’est-à-dire qu’elle peut être temporairement sans effet pendant 2 ans maximum si le congé ou le temps partiel est renouvelé.

Ainsi, à l’issue du congé ou du temps partiel, le salarié peut :

• reprendre son emploi dans les conditions normales (la clause redevient opposable)
• quitter son employeur pour créer ou reprendre son entreprise

Cette mesure d’inopposabilité s’applique également au salarié bénéficiant d’un congé ou d’un temps partiel pour création d’entreprise. Dans ce cas, elle est valable jusqu’au terme du congé ou du temps partiel, soit 2 ans maximum, en cas de renouvellement de cette période de disponibilité ».

L’inopposabilité de la clause d’exclusivité, en bref

Sauf pour certaines professions bien particulières

 comme les VRP exclusifs, l’inopposabilité de la clause d’exclusivité s’applique pendant au moins un an.
Plus concrètement, la clause d’exclusivité est inopposable :

• pendant 1 an si le salarié bénéficie d’un congé sabbatique et crée ou reprend une entreprise ;
• pendant 1 an si le salarié continue à exercer son contrat de travail à temps plein et crée son entreprise en parallèle ;
• de 1 à 2 ans maximum si le salarié bénéficie d’un congé pour création ou reprise d’entreprise ;
• de 1 à 2 ans maximum si le salarié bénéficie d’un temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise ;

A noter que ce délai d’un ou deux ans court à compter de l’inscription au RCS (ou au répertoire des métiers) ou de la déclaration de début d’activité.

L’obligation de loyauté du salarié envers son employeur

Même si la clause d’exclusivité est levée, le salarié reste soumis à l’obligation de loyauté envers son employeur, c’est

-à-dire qu’il doit continuer à exécuter son contrat de travail dans les conditions normales.
Plus concrètement, le salarié ne devra pas travailler pour son projet de création / reprise d’entreprise pendant les heures et sur les lieux de travail, ce qui implique :

• de ne pas exercer une activité concurrente aux intérêts de son employeur
• de ne pas envoyer de mails, ni communiquer sur son projet ;
• de ne pas prospecter ni laisser de visuels de son projet à ses collègues ;
• …

Attention, si l’employeur ne peut pas utiliser la clause d’exclusivité, il pourra tout de même invoquer une faute pour non-respect de l’obligation de loyauté en cas de licenciement.

Les sanctions prévues en cas de manquement à l’obligation d’exclusivité

Les sanctions prévues si le salarié ne respecte pas la clause d’exclusivité de son contrat de travail sont principalement de deux ordres :

• Sanctions disciplinaires de la part de l’employeur ;
• Licenciement pour cause réelle et sérieuse, voire pour faute.