Négociation du bail commercial : les points clés

Par Baptiste Robelin, le 01/06/2021

Le bail commercial constitue un élément clef de toute création d’entreprise en ce qu’il constitue le socle indispensable au fonctionnement du fonds de commerce. 

Maître Baptiste ROBELIN, avocat spécialisé en droit immobilier chez Novlaw, vous présente les points clefs à ne pas négliger lors de la signature / négociation de votre bail commercial.

négociation bail commercial

La négociation du bail commercial est un moment important. Qualifié de contrat complexe, ce bail est soumis à un certain nombre de dispositions du Code de commerce. Toutefois en dépit de ces dispositions, il n’en reste pas moins que la volonté des parties et leurs accords constituent le fondement du dit bail.

Beaucoup de clauses peuvent faire l’objet d’une négociation. Le concours d’un avocat est ainsi particulièrement utile, et cela à toutes les étapes du bail commercial y compris dès sa négociation.

Négociation du bail commercial : La destination du bail commercial

Il s’agit d’une stipulation contractuelle qui indique l’activité autorisée dans le local loué. Par cette clause, le bailleur encadre précisément l’activité qu’il accepte de voir exercer au sein du local qu’il met à disposition du preneur. Il est nécessaire qu’elle reflète parfaitement la volonté des parties, c’est-à-dire l’activité souhaitée par le locataire et autorisée par le bailleur.

Attention  : La destination du bail commercial doit être conforme aux dispositions du règlement de copropriété s’il en existe, et donc au critère de la destination globale de l’immeuble.

En effet, le bailleur doit s’assurer que la destination prévue au bail est conforme au règlement de copropriété, au risque de voir sa responsabilité à l’égard du preneur engagée. Réciproquement, le preneur a l’obligation de respecter le règlement de copropriété qui lui est opposable au risque de devoir réparer le préjudice subi par les autres copropriétaires.

Le bailleur doit par ailleurs s’assurer que la destination contractuelle est conforme aux prescriptions administratives.

Une fois la destination déterminée au sein du bail, le preneur a obligation de la respecter. Il ne pourra exercer une activité qui n’entrerait pas dans son champ. Seule une déspécialisation sollicitée par le locataire permettrait le changement d’activité.

NB : Il est possible de rencontrer dans un bail commercial des clauses de destination très larges, nommées clauses « tous commerces ». Ces clauses permettent au locataire de changer d’activité librement sans avoir à solliciter l’accord du bailleur et donc d’échapper au mécanisme de la déspécialisation.

En pratique ces clauses se veulent de plus en plus rares, car elles ne sont pas assez restrictives pour le bailleur. Aussi, il convient de rappeler que même en cas de destination « tous commerces » l’activité doit être compatible avec le règlement de copropriété.

Le bailleur a une obligation de délivrance du local. Ainsi, ce dernier doit être en en état de servir à la destination prévue par le bail, conformément à l’article 1719 du Code civil. Le preneur doit pouvoir y exercer l’activité convenue. Le bailleur doit également mettre à disposition les accessoires indispensables à son utilisation normale.

Par exemple, en matière de restauration, il est obligatoire de disposer d’un système d’extraction ou ventilation capable de capter les odeurs et la fumée et d’assurer un renouvellement suffisant de l’air dès lors que l’activité qui y est exercée implique une cuisson d’aliments, et donc l’émanation de fumées et d’odeurs. Selon la clause de destination du bail, un système d’extraction devra alors être installé et la conformité de l’installation d’extraction incombe au bailleur, sauf stipulation contraire.

La durée du bail commercial

Le statut des baux commerciaux impose une durée ferme minimum de neuf années, assortie d’une possibilité de résiliation triennale du bail réservée au preneur, d’où l’expression de « bail 3, 6, 9 ». Cette durée minimum légale s’impose aux parties. La seule dérogation possible est celle de la conclusion d’un bail dit dérogatoire dont la durée ne peut excéder trois ans, renouvellement compris sous peine de le voir requalifier en bail commercial.

Depuis la loi Pinel, la faculté offerte au preneur de donner congé au bailleur à l’expiration de chaque période triennale ne peut plus être supprimée conventionnellement pour les baux conclus pour 9 ans ! Cela exclut donc toute durée ferme supérieure à 3 ans, sauf exception de certains baux particuliers.

Aucune limite n’existe quant à une durée maximum du bail commercial, sauf à exclure les contrats perpétuels. Il est donc possible de conclure un bail commercial d’une durée supérieure à neuf ans. Précisons que dès lors qu’un bail commercial dépasse les 12 années, il devra être rédigé par notaire et être publié au Bureau des hypothèques afin d’être opposable aux tiers.

Toutefois, même si cela peut paraître plus avantageux pour le preneur, car plus stable mettre une durée supérieure à 9 ans entraine aussi des conséquences juridiques non négligeables. En effet, le bailleur dispose alors de la faculté de déplafonner automatiquement le loyer lors du renouvellement du bail une fois une période de 12 ans passée, ou encore de prévoir une durée ferme qui s’imposerait au preneur sans possibilité de résiliation triennale.

Le bail ne cesse pas de plein droit à l’arrivée du terme. Il ne cesse que par l’effet d’un congé donné 6 mois à l’avance par le bailleur ou le preneur. À défaut, le même bail se poursuit par tacite prorogation pour une durée indéterminée aux mêmes conditions.

Toutefois, au terme de la période de 9 ans, le preneur bénéficie d’un droit au renouvellement qui peut s’analyser in fine en un droit à indemnité. En effet, le preneur pourra demander le renouvellement du bail commercial, mais également le versement d’une indemnité d’éviction si ce dernier refusait la première proposition.

L’indemnité d’éviction est déterminée en fonction de la valeur locative du fonds de commerce, le plus souvent en reprenant une moyenne des 3 dernières années du chiffre d’affaires du locataire.

Négociation du bail commercial : loyer, montant et risques d’augmentation

Le preneur est redevable du paiement d’un loyer au bailleur en contrepartie de la mise à disposition du local commercial. La fixation du loyer est déterminée librement par les parties lors de la conclusion du bail commercial. En pratique, le bail indique le montant du loyer hors taxes et hors charges. Les modalités de paiement du loyer doivent également être précisées, à savoir la périodicité et le calendrier de paiement. Le loyer peut être dû de façon mensuelle, trimestrielle,  voire annuelle, payable à terme échu ou à échoir.

Par ailleurs, pour les baux classiques dits « 3,6,9 », une révision du loyer est peut être mise en œuvre par le bailleur ou le locataire afin d’obtenir une augmentation ou une diminution du loyer à chaque échéance triennale ainsi que lors du renouvellement du bail.

Cette possibilité de révision demeure toutefois plafonnée en fonction d’indices légaux, afin d’assurer la sécurité financière des deux parties. Le loyer ainsi renouvelé sera fixé à la valeur locative, mais plafonné au loyer augmenté de la variation d’indices tels que l’ILC (indice des loyers commerciaux) ou l’ILAT (indice des loyers des activités tertiaires).

Il est également possible pour les parties de négocier dans le contrat de bail une clause d’indexation ou clause d’échelle mobile. Ces clauses entrainent une évolution du loyer de manière automatique en fonction d’un indice de référence aux échéances fixées par les parties. En pratique, il est courant d’être confronté à une indexation annuelle basée sur le dernier indice publié par l’INSEE, généralement l’ILAT ou de l’ILC.

En dernier lieu, il convient d’ajouter que la mise en œuvre d’un loyer progressif est possible par accord entre les parties. Le bail commercial à loyer progressif prévoit donc l’évolution du prix du loyer et permet de diminuer l’effort budgétaire au commencement d’un bail commercial.

La négociation du loyer nécessite donc une attention toute particulière afin d’éviter tout litige après signature du bail.

Répartition des charges locatives

Jusqu’à la loi Pinel, les parties étaient complètement libres de répartir les paiements des charges comme elles le souhaitaient.

Toutefois, dans une optique de protection du preneur, la loi Pinel est venue réglementer de façon impérative le transfert abusif de charges. Désormais, il existe une liste exhaustive des charges, travaux, impôts, taxes et redevances qu’il est possible d’imputer ou non au locataire.

In fine, en pratique, il n’est plus possible de rédiger des baux dits « nets de charges » ou « triple net » ou « investisseurs » mettant à la charge du preneur la quasi-totalité des charges.

Le bail commercial doit impérativement prévoir de façon précise et limitative la réparation des charges locatives.

Par exemple, le preneur supportera les charges d’eau, de gaz et d’électricité, mais pourra avoir à supporter les dépenses d’entretien et de réparations courantes tels que les compteurs ou les sanitaires, ou encore les dépenses d’équipement de la copropriété.

À contrario, certaines dépenses resteront à la charge du bailleur. Ainsi, les dépenses relatives aux grosses réparations touchant au bâtiment, tels que les charpentes et toitures ne peuvent être supportées que par le bailleur. Il en va de même des impôts, taxes et redevances liés à la propriété des locaux telle la contribution économique territoriale (CET). Celles-ci ne pourront plus être répercutées sur le locataire.

Dorénavant, toute clause contraire serait réputée non écrite et donc inopposable.

NB : Le bailleur est toujours en mesure de répercuter la taxe foncière et les taxes additionnelles s’y rapportant sur le locataire.

Les clauses d’assurance

Au sein d’un bail commercial, les clauses d’assurance sont particulièrement importantes en ce qu’elles déterminent les obligations réciproques entre les parties.

De son côté, le locataire doit s’assurer pour protéger son fonds de commerce. Par exemple, en cas de sinistre, ce dernier pourra souscrire une assurance perte d’exploitation que l’on retrouve notamment dans les assurances multirisques ou local commercial.

Par ailleurs, il est très fréquent que le bail commercial impose lui aussi certaines assurances à la charge du locataire. En ce sens, on retrouvera quasi systématiquement des clauses d’assurance touchant aux catastrophes naturelles, dégâts des eaux/humidité, incendie, actes de vandalisme, vol,…

Toutefois, rappelons que le bail commercial est l’aboutissement d’une négociation qui a eu lieu entre le locataire et son bailleur.

Dans de pareilles circonstances,  il faut veiller à ce que le bailleur ne soit pas trop exigeant et ne demande pas des assurances « superflues ». Outre le fait que la multiplication des assurances rendra nécessairement cette obligation plus onéreuse, cela faussera également le jeu de la mise en concurrence des différents assureurs. En effet, plus le risque est précis/rare moins le nombre d’assureurs proposant sa couverture seront nombreux, et donc moins les prix seront intéressants/attractifs.

Enfin, du côté du bailleur, ce dernier est dans l’obligation de souscrire une assurance propriétaire non occupant (PNO).

Précisons qu’il peut être intéressant pour lui de souscrire une assurance loyer impayé afin de s’assurer un revenu même en cas de défaillance de son locataire.

Il est tout à fait logique que dans le cadre d’un bail commercial un bailleur exige que son locataire contracte certaines assurances, cela permet de le rassurer et de protéger le local dont il est le propriétaire. En effet, son but sera d’amener le locataire à être assuré le plus largement possible et ainsi limiter ses cas de responsabilité, notamment en cas de sinistre.

De plus, pour limiter les cas de responsabilités il n’est pas rare de rencontrer des clauses de renonciation à recours (parfois réciproques).

NB : Prix des assurances : Ce dernier varie selon la taille et la position géographique du local, l’activité qui y est exercé et le nombre de risque couvert par l’assurance

Les grosses réparations de l’article 606 du Code Civil

S’agissant des réparations, les parties ne sont plus aussi libres qu’avant depuis l’entrée en vigueur du dispositif Pinel de 2014. En effet, les grosses réparations de l’article 606 du Code civil sont maintenant exclusivement à la charge du bailleur, il s’agit ici d’une disposition d’ordre public. Il est impossible pour les parties d’y déroger conventionnellement.

De son côté le locataire ne doit pas accepter de supporter le coût des grosses réparations incombant normalement au bailleur. Précisons que cette disposition étant d’ordre public les clauses du bail mettant à la charge de son locataire des grosses réparations seront nécessairement réputées non écrites.

En revanche, le locataire est tenu de l’entretien courant du local. A cet égard, il sera tenu à l’entretien de la plomberie ou des installations électriques.

Côté bailleur, il n’y a ici encore pas énormément de marge de manœuvre. Toutefois, il faudra être prudent quant à la rédaction du bail, et ne pas inclure toutes sortes de réparations dans celles prévues par l’article 606. En effet, les grosses réparations sont généralement entendues comme celles tenant à la vétusté ou à la mise en conformité du local, et de manière encore plus globale toutes les réparations touchant la structure de l’immeuble ou sa solidité générale.

FOCUS TRAVAUX :  Il est tout à fait envisageable et courant de prévoir dans le bail une clause de remise en état afin que le bailleur récupère son bien dans l’état dans lequel il l’avait loué. En pratique, cette clause prévoira le devenir des travaux voire des aménagements réalisés par le locataire lorsqu’il quittera les lieux au terme du bail, à savoir :

  • Soit une remise en état, c’est à dire enlever l’ensemble de ses aménagements (ex : l’installation d’un bar dans un restaurant) ;
  • Soit laisser au bailleur tous les aménagements que le locataire a pu réaliser.

La cession de fonds de commerce ou de droit au bail

Il est capital de distinguer la cession de fonds de commerce de la cession de droit au bail. La cession de fonds de commerce concerne la cession de la totalité du fonds de commerce c’est à dire aussi bien les éléments corporels (outils, mobiliers du fonds de commerce, stock) que ceux incorporels (clientèle, droit au bail).

En revanche, la cession de droit au bail ne concerne que le bail commercial conclu avec le bailleur, il n’y a pas de reprise du fonds de commerce (et donc de l’enseigne ou de la clientèle). En effet, il s’agit du cas où l’on reprend le bail non pas pour continuer une activité, mais pour en commencer une autre, généralement dans des domaines différents, mais pas toujours.

Focus déspécialisation : Ainsi, lorsqu’il sera question de cession de droit au bail il faudra parfois passer par le mécanisme de la déspécialisation 

Cette déspécialisation peut être de deux sortes, elle peut être caractérisée par l’ajout d’une activité connexe à celles déjà prévues par le bail, mais aussi, la déspécialisation peut résulter d’un changement radical d’activité. Précisons que la déspécialisation peut amener à un déplafonnement de loyer.

Cette différence entre ces deux types de cessions n’est pas négligeable puisque le bailleur est en droit d’interdire la cession de bail, mais dans l’impossibilité d’interdire la cession de fonds de commerce.

En effet, s’agissant de la cession de fonds de commerce, le bailleur ne peut pas l’interdire puisque l’on considère que cela porterait une atteinte trop importante au droit de propriété du locataire sur son fonds de commerce.

Toutefois, il est possible de prévoir que la cession sera conditionnée à l’autorisation préalable du bailleur par le biais de l’obtention de son agrément, généralement subordonné à des critères objectifs de solvabilité/honorabilité. En outre, le bailleur ne pourra pas refuser de donner son agrément si la situation du repreneur est identique à celle du locataire initial sans commettre un abus de droit.

Attention aux clauses d’occupation personnelle que l’on retrouve dans certains baux. Ces dernières empêchent le locataire de mettre son fonds de commerce en location gérance ou de le sous-louer. Plus précisément, s’agissant de la sous-location, elle est réputée interdite dès lors qu’elle n’est pas expressément prévue dans le bail commercial, ce qui n’est pas le cas pour la location gérance.

Enfin, il peut être tentant de déguiser une cession de fonds de droit au bail en cession de fonds de commerce pour éviter une procédure de déspécialisation ou d’obtenir l’agrément du bailleur : Attention la cession pourrait être annulée et le locataire expulsé sans pouvoir prétendre à aucune indemnité.

L’indemnité d’éviction

Eu égard à la propriété commerciale et au droit de renouvellement du locataire, ce dernier peut prétendre à une indemnité d’éviction en cas « d’expulsion » du local. En effet, dans tous les cas où le bailleur souhaite mettre un terme au bail commercial, il devra s’acquitter du paiement de cette indemnité.

Généralement, cette indemnité est calculée selon la valeur du fonds de commerce, et plus précisément selon un pourcentage – barème selon le secteur d’activité – appliqué au chiffre d’affaires.

On indemnisera également la perte de sa clientèle. En effet, l’indemnité d’éviction sera augmentée si la clientèle est réellement attachée au lieu, au local, c’est le cas par exemple des boulangeries ou encore des restaurants.

De plus, cette indemnité sert aussi à couvrir les frais de déménagement et de réinstallation du locataire ou encore de licenciement en présence de salarié.

En pratique, le prix de cette indemnité est tranché entre parties, néanmoins, en cas de litige, il est possible de saisir le juge des loyers commerciaux de cette question.

L’indemnité d’éviction est normalement toujours due au locataire. Toutefois, dans certains cas le bailleur peut parfois en être exonérer, notamment en cas de :

  • Le locataire n’est pas enregistré au registre du commerce et des sociétés (RCS) ;
  • Le Bailleur justifie d’un motif grave à l’encontre de son locataire généralement caractérisé par une inexécution contractuelle, à condition qu’elle se soit poursuivie plus d’un mois après mise en demeure (LRAR) par le bailleur de la faire cesser ;
  • Si l’immeuble dans le lequel se trouve le local est insalubre, de telle sorte qu’il ne peut plus être occupé sans danger (ou pour raison d’État) ;
  • En cas de reprise par le bailleur pour y habiter (lui, son conjoint ou descendants / ascendants.

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Baptiste Robelin

Baptiste Robelin est avocat expert en droit immobilier, cession de fonds de commerce et bail commercial, associé du cabinet Novlaw Avocats à Paris et Lyon.