Qu'est-ce que le nouveau « mini-abus de droit » fiscal ?

Depuis le 1^er janvier 2020, un nouveau dispositif anti-abus a été instauré pour permettre à l’administration fiscale d’écarter certains montages. Le blog du dirigeant vous propose de revenir en détail sur la consistance de ce dispositif prévu à l’article L 64 A du livre des procédures fiscales.

Le nouveau « mini-abus de droit » : de quoi s’agit-il ?

De manière simplifiée, avant 2020, dans le cadre d’une vérification, l’administration fiscale ne pouvait sanctionner un montage sous l’angle de l’abus de droit qu’à la condition, notamment, de démontrer que ledit montage avait un but exclusivement fiscal.

En pareille, l’application de la majoration de 80 % revêt un caractère automatique.

Depuis 2020, l’administration dispose d’un nouvel outil, appelé « mini abus de droit », qui vient compléter le dispositif existant. 

Le mini-abus de droit, prévu à l’article L 64 A du livre des procédures fiscales, permet à l’administration d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes qui :

• recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs,
• ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

Contrairement à l’abus de droit « classique », aucune pénalité spécifique n’est prévue lorsque l’administration fiscale se fonde sur le mini-abus de droit.

Si cette dernière entend appliquer une pénalité, elle doit ainsi pouvoir démontrer :

• l’existence d’un manquement délibéré pour appliquer une pénalité de 40 %,
• l’existence de manœuvres frauduleuses pour appliquer une pénalité de 80 %.

A noter : la procédure du mini-abus de droit n’est pas applicable lorsque le contribuable a interrogé par écrit l’administration fiscale en lui fournissant tous éléments utiles pour apprécier l’opération et que celle-ci ne lui a pas répondu dans le délai de six mois à compter de la demande (procédure de rescrit).

En résumé, l’administration fiscale peut donc désormais se fonder :

• sur la procédure de l’abus de droit classique qui suppose notamment de démontrer un but exclusivement fiscal,
• sur le mini-abus de droit qui suppose de démontrer un but principalement fiscal.

Cette mesure s’applique aux rectifications notifiées à compter du 1^er janvier 2021 portant sur des actes passés ou réalisés à compter du 1^er janvier 2020.

Quelles sont les conséquences concrètes pour le contribuable ?

En passant d’un objectif exclusivement fiscal à un objectif principalement fiscal, l’administration fiscale aura, lors de ses contrôles fiscaux, une plus grande facilité à remettre en cause certains montages (on pense notamment à certaines opérations patrimoniales).

L’insécurité sera d’autant plus grande pour le contribuable que la notion « d’objectif principalement fiscal » demeure particulièrement imprécise, ce qui tend à accroître l’utilisation de ce dispositif.

En ce qui concerne les donations en démembrement de propriété, une réponse ministérielle (rassurante) est venue précisée que l’intention du législateur n’est pas de restreindre le recours aux démembrements de propriété dans les opérations de transmissions anticipées de patrimoine, lesquelles sont, depuis de nombreuses années, encouragées par d’autres dispositions fiscales […]

Ainsi, la nouvelle définition de l’abus de droit telle que prévue à l’article L. 64 A du LPF n’est pas de nature à entraîner la remise en cause des transmissions anticipées de patrimoine et notamment celles pour lesquelles le donateur se réserve l’usufruit du bien transmis, sous réserve bien entendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives.

L’administration appliquera, à compter de 2021, de manière mesurée cette nouvelle faculté conférée par le législateur, sans chercher à déstabiliser les stratégies patrimoniales des contribuables.

Comme rappelé ci-dessus, le nouveau dispositif de « mini-abus de droit » ne prévoit aucune pénalité spécifique lorsque l’administration entend remettre en cause un montage réalisé dans un but principalement fiscal.

Néanmoins, dans la mesure où l’administration fiscale aura déjà réussi à démontrer le but principalement fiscal, il lui sera aisé de démontrer l’existence d’un manquement délibéré, voire de manœuvres frauduleuses, pour appliquer les pénalités.

Les conséquences pourraient donc être très proches de celles de l’abus de droit classique avec des conditions de mise en œuvre facilitées.

Conclusion

Le nouveau dispositif anti-abus facilite la remise en cause de certains montages par l’administration fiscale. Il convient donc d’être particulièrement vigilant en établissant des opérations principalement motivées par des objectifs autres que fiscaux. En cas de doutes, il est conseillé de procéder à l’établissement d’un rescrit.